没有人会否认现代标准化基层法庭空间建设的意义,但具体到特定的某个基层法庭空间,其产生的司法收益可能会很复杂,不能用都会如何来预期。
[39]毛昭辉:《中国行政效能监察:理论、模式与方法》,中国人民大学出版社2007年,第200-210、244-340页。[68]另一方面,在行政学理论上,政府职能转变主要内容包括加快市场经济建设和社会组织发展,这一点已经成为共识且被认为是我国行政管理体制和政府机构改革的有益历史经验。
[37]贠杰:《中国政府绩效管理40年:路径、模式与趋势》,《重庆社会科学》2018年第6期,第6-9页。三、制度建构论上的规范内涵 行政效能原则的规范内涵究竟是什么?如何以行政效能原则衡量行政活动?当行政效能原则与其他行政法原则发生冲突时,应该如何解决?诸如此类的问题,恐怕是思考行政效能原则应否成为行政法一般原则的学者都会虑及的。当《工伤保险条例》中的事故伤害发生之日应该解释为事故发生之日还是事故伤害结果发生之日这一问题出现时,被诉行政机关的考虑并非完全没有道理,其提出的是调查取证困难的一种可能。[13]应松年主编:《行政法学教程》,中国政法大学出版社1988年,第39-42页。基于这两点考虑,行政效能原则对行政机关制度建构活动的规范效力,应该更适宜在代表机关的监督场域(如前述专题询问)和行政系统内部监督场域(如前述绩效管理、效能监察)展示。
(1)制度建构的收益应具有正当性 这是行政效能原则不同于狭义效率原则的关键之处。[35]此外,也有来自地方人大的论者提出,审查行政规范性文件时,要看其中相关规定实际上有没有降低了行政效率、节约行政资源,有没有增加当事人的程序负担。[51]这样的部门法壁垒显然无助于揭示部门法之间的优劣互补性特征,进而无助于风险控制工具的理性选择。
(四)风险领域的社会结构变形与立法结构调整 在社会关系的公私二元格局中,私人风险大多属于私人领域的自治性事务。因此,为节约成本考虑,一般威慑应优先适用,威慑补充只能作为一般威慑的查漏补缺机制。[28]J. Tosun, Risk Regulation in Europe: Assessing the Application of the Precautionary Principle, p.1. [29]Cass R. Sunstein, Beyond the Precautionary Principle, The University of Pensylrania Law Review, vol.151,no.3,2003,pp.1003-1004. [30]J. Tosun, Risk Regulation in Europe: Assessing the Application of the Precautionary Principle, p.39. [31]参见乌多·迪·法比欧:《环境法中风险预防原则的条件和范围》,刘刚编译:《风险规制:德国的理论与实践》,北京:法律出版社,2012年,第280—285页。但公共风险却全然不同,公共风险的技术性、潜伏性和未知性使之难以被人类直接感知,如蔬菜是否有农药残留、牛奶是否含三聚氰胺、室内空气是否含有苯和甲醛,显然难以被人类感官直接识别。
尤其是当部门法的风险控制工具遭遇障碍时,人们仍立足于部门法分立格局,通过部门法内部体系的改造加以应对。当部门法的风险控制工具遇到实施障碍时,学者和立法者仍立足于部门法分立格局,通过部门法内部体系的改造来加以应对。
以实在法为基础的部门法学也朝着规范化、技术化和专业化方向发展,学者习惯于各守疆域地在部门法框架内各自耕耘,[42]并发展出彼此独立的学说来推动部门法内部体系的发展。[77]Kyle D. Logue, Coordinating Sanctions in Tort, pp.2313,2343. [78]参见宋亚辉:《环境管制标准在侵权法上的效力解释》,《法学研究》2013年第3期。现代人对风险的厌恶和对安全的渴求正是借助这一逻辑进入宪法,成为国家的法定职责。[7]因而在紧密社会关系内部易于形成一套自发型的风险分配规则。
侵权责任承担方式原本只有损害赔偿(恢复原状是其特殊形式),德国后来发展出停止侵害和排除妨碍这两种新的责任类型,中国《侵权责任法》规定了8种之多,总体可分为排除侵害(包括停止侵害、排除妨碍和消除危险)和损害赔偿(包括赔偿损失和恢复原状)两种。对于立法者而言,在部门法分立格局既定的情况下,如何设计部门法的合作性制度安排,将成为法律结构转型的关键所在。第一,体系内重建模式是将合作性制度安排内置于各部门法中。2.在行业单行立法中细化部门法合作方案 在打造开放的部门法体系基础上,不同风险领域的部门法合作方案须在行业单行立法中加以细化。
大陆法系立法所崇尚的外在制度体系和内在价值体系的融贯性也将因此丧失。中国侵权法对公共风险的回应主要包括:(1)提高侵权责任的威慑程度。
由此导致的问题是,我国民法、刑法和行政法虽然都将风险行为纳入规范序列,但它们却秉承相对独立的行为评价体系、归责原理和责任承担方式。当责任威慑遇到实施障碍或根本无法实施时,行政管制将直接取代责任威慑机制,例如在核能和疫苗风险领域,责任威慑机制往往被行政管制直接取代,但这毕竟是少数,责任威慑与行政管制的互补与合作才是常态。
[67]在体系构成上,除了以行业为基础的风险规制法外,行业法还涵盖行业管理法、行业组织法和行业竞争法等。[79]但这显然忽略了问题的另一面,与社会基础不匹配的立法结构,将处于低效率运行状态。因此,与传统的部门法分立格局相比,风险领域的法律结构转型总体上呈现出部门法分与合的双重变化,其中,分是合的基础和前提,合是分的超越和例外。鉴于排除侵害和行为罚/资格罚兼具责任威慑和行政管制的双重效果,本文关于行政管制的分析也适用于这两种责任承担方式。在风险刑法理论中,刑罚是一种威慑力十足的风险控制工具。[76]冯亚东:《罪刑关系的反思与重构》,《中国社会科学》2006年第5期。
其次是加强行政管制与责任威慑之间的合作。第96条的易科规则确保了财产罚与自由刑之间的折抵。
罕见的例外是,现行司法解释在个别领域有条件地认可了威慑补充和赔偿减刑的合作方案。(一)从内部性到外部性的风险演化与立法管制趋势 从风险发生的社会条件来看,传统农业社会的风险之所以被称为私人风险,关键原因在于,风险行为通常发生在亲缘、邻里和简单商品交易关系内部,被一条或明或暗的紧密社会关系纽带连接起来。
[75]当行为人的责任财产小于预期法律责任数额时,行为人只会根据其财产数额来确定谨慎程度,这样的谨慎程度显然小于社会最优标准,由此将导致威慑不足。[10]受哈贝马斯关于民间公共领域的启发,黄宗智在研究社会与国家交叉融合领域的社会结构时指出:为了确切把握这一居间区域而又避免在使用哈贝马斯公共领域概念时出现误用与混淆,我想建议使用‘第三领域(third realm)一词。
[7]参见罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第350页。[39]关于《德国民法》第134条的公私法接轨功能,参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第33页。[25]乌尔斯·金德霍伊泽尔、刘国良编译:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,《马克思主义与现实》2005年第3期。根据前述三位一体的制度结构及其运作原理,行政管制与责任威慑的协调包括两个方面:首先是行政管制直接取代责任威慑机制,但条件是,只有当行政管制所设定的行为谨慎标准是社会最优标准,且能够得到完全执行时,才能以行政管制取代责任威慑,[77]但这一条件在实践中通常难以满足。
这固然有助于挖掘各部门法上的风险控制工具,但在部门法的外部关系上,民法、刑法和行政法总体上保持相对封闭的立场,这无助于风险控制工具之间的协调与合作。而本文的公共风险特指环境、健康和安全风险。
风险领域的民法、刑法和行政法由此呈现出平行发展的态势。风险领域理论从技术层面塑造出极具弹性的责任构成要件,法官可据此更加灵活地进行风险分配,被分配归入某一方的风险将迫使其主动采取防控措施,侵权法由此被塑造成极具弹性的风险控制工具。
对于任何一种公共风险而言,规制过度与规制不足均不可取。[19]尤其重要的是,德国建立在部门法分立格局中的风险控制思路,甚至已成大陆法系风险立法的常规范式。
公共风险的性质在风险社会理论中虽有充分讨论,[4]但其在立法上的意义尚未得到全面揭示。第一,这里的分不再是部门法分割之下的关起门来搞建设,而是构建开放的部门法体系,并为后续的部门法协调预留通道。[63]参见宋亚辉:《论公共规制中的路径选择》,《法商研究》2012年第3期。德国法对公共风险的应对首先是从宪法上扩张国家任务边界开始的,其法教义学逻辑始于《德国基本法》(宪法,下同)第1条第1款第1句中的人格尊严保护条款,理论上将其提升为社会秩序的最高原则。
[63]当责任威慑存在较高的实施成本时,行政管制可以辅助责任威慑机制发挥作用,这是其互补性的体现。至于人格尊严究竟有哪些,则极具解释空间。
参见贡塔·托依布纳:《多元现代性:从系统理论角度解读中国私法面临的挑战》,《中外法学》2013年第2期。如果刑法是一个社会感受的表述,那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站。
摘要: 现代工业化引发的环境、健康、安全等公共风险极为特殊,风险控制已不再是纯粹的私法自治议题。[61]但立法者在设定刑罚和行政处罚额度时,往往以行为人的潜在收益为参照,旨在确保责任数额等于或大于行为人的潜在收益,通过使行为人得不偿失的方式来阻止风险行为。